大阪高等裁判所 昭和６０年（ネ）４９６号 判決 1985年10月24日
控訴人（附帯被控訴人。以下「控訴人」という。）
中尾進
右訴訟代理人
中村恒光
田村徳夫
被控訴人（附帯控訴人。以下「被控訴人」という。）
高木在九こと
李在九
右訴訟代理人
武藤達雄
主文
一 控訴人は被控訴人に対し、原判決添付目録記載の土地について、昭和四九年一月二二日控訴人、被控訴人間の合意による通行地役権設定のため、寝屋川市農業委員会に対する農地法五条一項三号による届出手続をすることに協力せよ。
二 前項の土地について、被控訴人が、前項による届出受理を条件とし、寝屋川市池田二丁目六二番三田四九五平方メートルを要役地とする通行地役権を有することを確認する。
三 訴訟費用は、第一、二審とも控訴人の負担とする。
事実
第一 申立て
一 控訴人
１ 被控訴人の請求をいずれも棄却する。
２ 訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。
との判決を求める。
二 被控訴人（請求の趣旨）
１ 主文一、二項同旨
２ （１と選択的に）
（一） 控訴人は被控訴人に対し、原判決添付目録記載の土地（以下「本件土地」という。）について、昭和四九年一月二二日控訴人、被控訴人間で締結した通行地役権設定契約に基づく、大阪府知事に対する農地法五条による許可申請手続をすることに協力せよ。
（二） 本件土地について、被控訴人が、前項による許可を条件とし、寝屋川市池田二丁目六二番三田四九五平方メートル（以下「被控訴人土地」という。）を要役地とする通行地役権を有することを確認する。
３ 訴訟費用は控訴人の負担とする。
との判決を求める。
第二 主張及び認否
一 被控訴人（請求の原因）
１ 被控訴人は、昭和四九年一月二二日、控訴人からその所有する寝屋川市池田二丁目六二番一田一三〇五平方メートル（以下「旧控訴人土地という。）のうち南側四九五平方メートルを、建築請負代金債権に対する代物弁済として譲り受け（以下「本件譲渡契約」という。）、分筆の上被控訴人土地として所有権移転登記を受けた。
２ ところで、被控訴人土地は袋地であつたため、本件譲渡契約に際して控訴人は被控訴人に対し、被控訴人土地の北側に隣接する本件土地に、被控訴人土地を要役地とする通行地役権を設定することを約した。
３ 前項の約束は、本件土地が都市計画法に基づく市街化区域内にある農地であることから所轄の寝屋川市農業委員会に対する農地法五条一項三号による届出を条件とする通行地役権設定契約を締結したか、又は、所轄の大阪府知事の許可を条件とする農地法五条一項本文による通行地役権設定契約を締結したことになる。
４ ところが、控訴人は、二項の約束をしたことを否定し、前項の届出手続も許可申請手続も拒否し、被控訴人が前項による通行地役権を有することを争つている。
５ よつて、第一審における請求を交換的に変更し、前記請求の趣旨どおりの判決を求める。
二 控訴人（認否）
１ 請求原因１の事実は認める。
２ 同２の事実は否認し、同３の主張は争う。
控訴人は、本件譲渡契約の際、旧控訴人土地の南端に設置していた幅員四メートルの農耕用私道を被控訴人土地部分から旧控訴人土地の譲渡後の残地中分筆後の寝屋川市池田二丁目六二番一田三九五平方メートル（以下「控訴人土地」という。）内に移設することを被控訴人に約束したことはあるが、右農道は被控訴人の通行用に供するためのものではない。
３ 同４の事実は認める。ただし、本件譲渡契約の時から本訴提起前の調停申立時までの約八年間、被控訴人から何らの要求もなかつた。
三 控訴人（抗弁）
１ 仮に、本件譲渡契約の際作成された不動産売渡証書添付図面中の本件土地部分に控訴人が「道路として設置することを約束します」と記載した文言（以下「道路設置約束文言」という。）が、被控訴人の主張するような債務を発生させる文言であるとしても、表意者たる控訴人にはそのような効果を発生させる意思はなかつたから効果意思が存在せず、意思表示の要素に欠けるので、右意思表示は不成立である。
２ 仮に、道路設置約束文言を表示するに当たり控訴人に何らかの効果意思があつたとしても、それは、自ら農業用に使用する道路をつけることを事実上表明するとともに、被控訴人からの使用の申出を期待する意思にすぎず、被控訴人からは何らの申出もなかつたから、法律行為の要素に錯誤があることとなり、右意思表示は無効である。
３ 仮に、被控訴人が本件土地につき条件付通行地役権を有するとしても、控訴人は被控訴人に対し相当額の通行料を要求する権利があるので、右通行料の支払が明らかとなるまで被控訴人の通行を拒否する。
四 被控訴人（認否）
１ 抗弁１、２の事実は否認し、３の主張は争う。
２ 控訴人の抗弁１、２の主張は、道路設置約束文言は控訴人の独り言を記載したものにすぎない、ということになるが、独り言を契約書に記載する必要はないし、「約束します」という文言は約束する相手の存在を前提とするものであるから、当事者に対する法的拘束力があるのは当然である。
第三 証拠関係<省略>
理由
一請求原因１の事実は当事者間に争いがない。なお、<証拠>によると、控訴人は昭和四九年九月三〇日に被控訴人土地の分筆登記手続をしたのであるが、旧控訴人土地が市街化区域農地であつたことから、昭和五五年五月二八日法律第六六号による改正前の農地法五条一項三号による大阪府知事に対する届出がなされ、昭和四九年一一月二六日にその受理通知があつた後、被控訴人に対する所有権移転登記は昭和五〇年五月一二日受付をもつて経由されたことが認められる。
二<証拠>によれば、本件譲渡契約当時、旧控訴人土地の南端には控訴人によつて東西にわたり幅員不揃いな約四ないし五メートル幅の農道が設けられていて、東方の市道からの進入路となつていた幅員約二メートルの里道に続き旧控訴人土地の西に接して存する水路（古川）に至る農耕用私道として控訴人が専用していたのであるが、それが被控訴人土地に含まれることとなることから、右農道を残余の土地部分に移設する必要が生じていたこと、一方被控訴人土地は分筆によつて右進入路たる里道とは一メートル足らずの里道部分と通ずるにすぎない袋地となつてしまうこと、建築業を営む被控訴人としては被控訴人土地を当面資材置場として使用することとしていたものの将来は住宅用の土地とする予定であつたことから、被控訴人は控訴人に対し、市道からの進入路を幅員四メートルに拡幅し、被控訴人土地の便益のため幅員四メートルの道路を残余の控訴人所有地内に設置して貰いたい旨求めたところ、控訴人はこれを了解して、進入路については拡幅のため第三者の土地を取得することを検討する旨約束するとともに（その後、里道沿いの水路が暗渠となり通行に供せられることとなつたため進入路の問題は解決した。）、いずれ本件土地を道路として開設し控訴人が農業用に使用するが、被控訴人においても被控訴人土地のために右道路を通行してよい旨答え、譲渡契約書の添付図面上も契約に付帯する諸条件の一つとして、本件土地部分を道路として設置することを約束する旨（道路設置約束文言）を表示し将来右道路が設置された後は被控訴人土地のため被控訴人が本件土地を通行することができることを明らかにしたこと、その後現在に至るまで被控訴人は被控訴人土地を資材置場として使用しているにすぎないが、本件土地は控訴人の手により昭和五二年一月ごろ道路（平担な地道）として完成し、控訴人がこれを農業用に使用していること、をそれぞれ認めることができる。
当審証人中尾峯子の証言、原審及び当審における控訴人本人の供述中には、本件譲渡契約締結当時控訴人が被控訴人に対して本件土地に道路設置を約して通行を認める旨述べたことはなく、道路設置約束文言は被控訴人土地内の前記農耕用私道を本件土地に移設することを明らかにしたのにすぎない、とする部分がある。
しかしながら、従来の不規則幅の農道と異なり、譲渡契約書添付図面上の道路（本件土地）は東西にわたつて整然と四メートル幅の平行直線で表示されていること、被控訴人に本件土地の通行を認めなかつたとすると、被控訴人土地は公道に通ずるためには幅員一メートル足らずの里道しかない袋地となつてしまい、被控訴人土地から将来四メートル幅とすることを約束された進入路に通ずる通路について契約書上何らの定めもないことになること、その他<反証排斥略>、ほかに前記認定を左右するに足る証拠はない。
三控訴人は抗弁１として、道路設置約束文言につき控訴人には効果意思が存在せず意思表示の要素に欠けるので意思表示は不成立である旨主張するが、さきに認定した事実関係から、又、原審及び当審における控訴人本人の供述からしても、右文言につき控訴人に何らの効果意思も存在しなかつたとは認められない（効果意思と表示行為との不一致は錯誤の問題である。）。
したがつて、抗弁１は理由がない。
次に控訴人は抗弁２として、控訴人は農業用道路をつけることを事実上表明したのにすぎないから法律行為の要素に錯誤がある旨主張するが、そうでないことはさきに認定した事実関係から明らかである（しかも、前示のとおり、本件土地の通行に関する控訴人の意思は道路設置約束文言だけではなく口頭によつても表示されている。）。
したがつて、抗弁２も理由がない。
更に控訴人は抗弁３として、仮に条件付通行地役権が設定されたとしても控訴人は通行料請求権を有する旨主張するが、地役権は当然に有償となるものではなく、当事者間でこれを有償とする旨の合意が必要であるところ、被控訴人による本件土地の通行を有償とする旨の合意がなされたことを認めるに足る証拠はない。
したがつて、抗弁３も理由がない。
四前記認定事実からすれば、本件譲渡契約のなされた昭和四九年一月二二日の時点において、控訴人と被控訴人との間で、控訴人所有の本件土地につき、将来控訴人が本件土地に幅員四メートルの道路を設置し通行可能となる諸条件が充足されることを条件として、本件土地を承役地とし被控訴人土地を要役地とする期限の定めのない無償の通行地役権設定契約が成立したものとみることができる。右合意は使用貸借の予約と解する余地もないではないが、被控訴人土地にとつて本件土地を通行することが関係土地所有者の変動にかかわりなく継続的に必要と認められる一方、必ずしも独占的に利用しなければならないものではなく、控訴人との共同利用を約していることからして、債権的な合意にすぎない使用貸借の予約ではなく、将来通行可能となることを停止条件とする通行地役権設定の合意と解するのが相当である。
ところで、<証拠>によれば本件土地が市街化区域農地であることが認められることから、農地法五条一項三号による農業委員会に対する届出の規定の適用を受けるためには権利を取得する前に「あらかじめ」届け出る必要があると解されるところ、本件土地についての通行地役権設定の合意は本件譲渡契約の時点ですでになされているので右規定の適用につき疑問もあるとの観点から、被控訴人は、右合意の有効要件として、同法五条一項本文による知事の許可と同条項三号による農業委員会に対する届出とを選択的に主張するのでこの点を検討する。
被控訴人は、被控訴人が通行地役権を合意によりすでに「設定し」又は「取得」しているから、もはや「あらかじめ」届け出ることができないのではないかとの疑問を呈するようであるが、さきに認定したとおり、本件譲渡契約とともに合意した時点においては、道路の開設もなく、本件土地の引渡しもなく、たとえ農地法五条一項本文によるべきか同項三号によるべきかにつき当事者間に正確な認識はなかつたとしても、農地である以上その権利が直ちに「取得」できるとは解していなかつたであろうと推測できるのであるし、現に控訴人は被控訴人の権利取得を争つているのであつて、被控訴人の通行可能な諸条件が充足されていないことは明らかであるから、本件についても同法五条一項三号の適用があるものと解するのが相当である。これを運用の面から考察しても、農業委員会に対する届出で足りる市街化区域農地の権利取得につき、たまたま事前に合意が成立しているからといつて、知事の許可要件を審査して許否を決することを要するとなすことは制度の趣旨にもとるといわねばならないであろうし、さきに一において示したとおり、本件譲渡契約自体についても現に契約成立後に農地法五条一項三号による届出が受理され、その上で所有権移転登記がなされていることが認められることからすれば、実務上も右のような運用がなされているものとみることができる。
したがつて、本件につき農地法五条一項三号の適用があるとする被控訴人の主張は理由があるというべきである。
五請求原因４の事実は当事者間に争いがない。
六してみると、控訴人は被控訴人に対し、本件土地につき、昭和四九年一月二二日当事者間で合意された通行地役権の設定のため、寝屋川市農業委員会に対する農地法五条一項三号による届出手続をすることに協力する義務があるから、右手続の協力を求めるとともに、右届出受理を条件とし、被控訴人土地を要役地とする本件土地の通行地役権を被控訴人が有することの確認を求める被控訴人の本訴請求はいずれも正当といわねばならない。
よつて、被控訴人の原審における請求は、当審において交換的に変更され控訴人が異議ない旨述べたことによつて消滅し、その点で原判決は当然に失効したものと解すべきであるから、主文において本件控訴の趣旨に対する裁判及び原判決取消しの裁判をすることなく当審における被控訴人の新請求を認容することとするが、訴訟費用の負担については旧訴における費用と新訴における費用の共通性、連続性を考慮し、民訴法九六条、八九条を適用して、第一、二審ともこれを控訴人に負担させることとし、主文のとおり判決する。
（裁判官堀口武彦 裁判官小澤義彦 裁判長裁判官村上明雄は転補のため署名捺印することができない。裁判官堀口武彦）
《参考・原判決》
〔主 文〕
原告が別紙目録記載の土地について通行権を有することを確認する。
原告のその余の請求を棄却する。
訴訟費用はこれを三分し、その一を原告の、その余を被告の負担とする。
〔事 実〕
第一 当事者の求めた裁判
一 請求の趣旨
１ 被告は原告に対し、別紙目録記載の土地（以下「本件土地」という。）に道路を設置せよ。
２ 原・被告間において、原告が本件土地について通行権を有することを確認する。
３ 訴訟費用は被告の負担とする。
二 請求の趣旨に対する答弁
１ 原告の請求を棄却する。
２ 訴訟費用は原告の負担とする。
第二 当事者の主張
一 請求の原因
１ 原告は、昭和五九年一月二二日、被告からその所有する寝屋川市池田二丁目六二番一田一三〇五平方メートルのうち南側四九五平方メートルを建築請負代金債権に対する代物弁済として譲受け、分筆のうえ同所六二番三、田四九五平方メートル（以下「原告土地」という。）として所有権移転登記をうけた。
２ ところで、原告土地は袋地であつたため、前項記載の譲受に際し、被告は原告に対し原告土地の北側に隣接する本件土地に道路を設置することを約した。
３ ところが、被告は、現在に至るまで道路を設置せず、本件土地上に木箱等を放置して原告の通行を妨げている。
４ よつて、原告は被告に対し前記２の契約に基づき、本件土地に道路を設置することを求めるとともに、原告が本件土地について通行権を有することの確認を求める。
二 請求原因に対する認否
１ 請求原因１の事実は認める。
２ 同２の事実は否認する。
原告土地を譲渡する前、被告は原告土地上に幅員四メートルの農耕用私道を設置していたが、被告は原告に対し原告土地の譲渡時において右農耕用私道を原告土地内から被告所有地内に移設することを約束したものであり、右移設した道路は原告の通行用に供するための道路ではない。
３ 同３の事実は否認する。
前２記載のとおり原告への土地譲渡後間もなく農耕用私道を本件土地に移設し、被告は従前どおり農耕用私道として利用していたが原告がしばしば本件土地上に廃品を放置するため、やむなく原告土地・本件土地間の境界線上にロープを張り渡したものである。
三 被告の主張
仮に原告が本件土地の通行権があるとしても被告は原告に対し相当額の通行料を要求する権利があるので右通行料の支払が明らかとなるまで原告の通行を拒否する。
四 被告の主張に対する反論
被告の主張は争う。
第三 証拠<省略>
〔理 由〕
一 請求原因１の事実は当事者間に争いがない。
二 <証拠>によれば請求原因２の事実を認めることができる。
ところで、被告は原告土地譲渡時において、原告土地内にあつた農耕用私道を原告土地内から被告所有地内である本件土地に移設することを約束したもので、右移設した道路は原告の通行の用に供するための道路ではない旨主張し、被告本人も右にそう供述をしている。
しかしながら、<証拠>によれば原告は原告土地を将来宅地として分譲する予定で譲受けたものであり、それには幅員四メートルの道路に接することが不可決であつたので本件土地上に道路を設置することを被告に要求したものであること、前記甲一号証によればその二枚目に「右売買物件に関する諸条件は別紙図面記載のとおり甲地区部分示す」と記載し、その添付図面には原告土地に接してほぼ東西に二線の平行する青線を引き、その上部と下部に四メートルの幅員の表示をしたうえ、「青線部分は道路として設置することを約束します」として被告の署名押印があることが認められ、右の表示が被告自身のために農耕用私道を移設するためのみの表示であるならば、わざわざ契約書に記載するまでもないことであり、二ケ所の四メートルの幅員の表示は原告の要求内容にそうものであり、本件土地は被告のための通行用道路でもあることはもちろんであるが、原告のための通行用道路の設置を約したものと認めることができ、右認定に反する前記被告本人の供述は採用できず、被告の前記主張も採用することはできない。
三 原告は被告が本件土地に道路を設置していないと主張するが、本件現場を撮影した写真であることについては当事者間に争いがなく、<証拠>によれば被告は既に本件土地に道路を設置し人車の通行が可能となつていることが認められ、右認定に反する証拠はない。
原・被告間において被告が本件土地に道路を設置する旨の約定は舗装した道路を設置する旨の約定であつたとまでは解することはできないから、原告が被告に対し、本件土地に道路を設置することを求める請求は債務の履行が既になされているので理由がない。
四 前二で述べたとおり、原告が本件土地を通行する権利が認められるところ、被告は通行料の支払があるまでその通行を拒否する権利がある旨主張するが、原告が被告に対し通行料を支払う旨の約定があつたことを認めるに足りる証拠はなく、原告が通行の後において仮に不当利得返還請求権等に基づくいわゆる通行料請求権が発生するとしても、それはあくまで原告が通行した後に発生する権利であり、通行権そのものを否定すること又は通行権の行使を阻害することはできず、被告の主張はそれ自体失当である。
五 以上の次第であつて、原告の請求のうち、原告が本件土地につき通行権を有することの確認を求める請求は理由があるのでこれを認容し、その余は失当であるからこれを棄却することとし、訴訟費用の負担について民事訴訟法九二条を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官田中 清）
田中 清
別紙目録<省略>
別紙図面<省略>